L'ENTRETIEN PREALABLE
L'obligation de convoquer le salarié
Quelque soit le motif du
licenciement envisagé par l'employeur, celui-ci est tenu de convoquer le salarié
à un entretien, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre
contre décharge.
Attention :
S'il s'agit d'un licenciement pour faute, la procédure se
cumule avec la procédure disciplinaire. Elle devra être engagée dans les deux
mois suivant la connaissance des faits.
La loi n'exige pas que
la lettre recommandée soit accompagnée d'une demande d'avis de réception.
Si le salarié la refuse, cela ne paralysera pas en principe la procédure
de licenciement. Par contre, si l'employeur a opté pour la remise en main propre
et que le salarié refuse de signer la décharge, cela ne fera que le contraindre
à l'envoyer en recommandé.
A noter :
- L'employeur peut recourir à la mise à pied conservatoire du salarié si les
faits le justifient. Ainsi, il ne travaillera pas dans l'attente de la
décision concernant la sanction.
- Le fait que le salarié ne puisse pas se rendre à l'entretien ne vicie pas
la procédure.
Contenu de la lettre de convocation
L'employeur devra
obligatoirement mentionner :
- L'objet de l'entretien préalable, c'est-à-dire qu'il envisage un
licenciement. La lettre ne doit donc pas se borner à évoquer simplement la
possibilité de sanctionner le salarié...
Exemple : lettre de
convocation à un entretien préalable « à une sanction disciplinaire»
... ou même être presque totalement muette sur
cette hypothèse.
Exemple : lettre
mentionnant simplement que l'entretien aura pour objet une explication sur tel
ou tel fait.
A noter :
L'employeur n'est pas tenu de mentionner dans la convocation
les motifs du licenciement envisagé.
Attention :
Le licenciement ne doit pas apparaître comme déjà
acquis.
- Le lieu de l'entretien, c'est-à-dire en principe celui où travaille le
salarié.
L'employeur peut néanmoins le convoquer au siège
social, par exemple pour les salariés itinérants et travailleurs à
domicile.
- La date et l'heure de l'entretien : il est possible de convoquer le
salarié en dehors de ses horaires de travail. Il sera alors indemnisé pour le
temps passé à cet entretien.
- La possibilité du salarié de se faire assister durant cet entretien par la
personne de son choix, appartenant à l'entreprise si des représentants du
personnel ont été désignés (mais cela peut être un salarié autre qu'un
représentant).
S'il n'y a pas de représentant élu ou désigné, le
salarié peut choisir entre une personne de l'entreprise ou une personne
extérieure parmi une liste disponible en mairie ou à la direction départementale
du travail.
A noter :
- La lettre de convocation doit préciser l'adresse des services où la liste
des conseillers est mise à la disposition des salariés, c'est à dire :
- l'adresse de la section d'inspection du travail compétente
- et l'adresse de la mairie du lieu du domicile du salarié ou de
l'établissement si le salarié habite dans un autre département.
- Lorsque l'entreprise comporte plusieurs établissements, il convient de
rechercher au niveau de l'entreprise la présence de représentants du
personnel.
Délai de convocation
Cinq jours ouvrables doivent séparer la
présentation de la lettre de convocation de la tenue de l'entretien lui-même.
Par jour ouvrable, il faut comprendre tous les jours de la semaine sauf les
dimanches et jours fériés chômés.
L'employeur devra tenir compte du délai
de présentation par La Poste.
Déroulement de l'entretien
Cet entretien est prévu dans le seul
intérêt du salarié. Il peut donc y renoncer sans commettre de faute.
Le
salarié doit s'y rendre en personne. Il ne peut pas se faire représenter, sauf
s'il a obtenu l'accord de son employeur.
Le salarié pourra se rendre à
l'entretien accompagné de son conseiller, ou seul s'il préfère. C'est à lui
d'informer son conseiller des date, heure et lieu de l'entretien, afin qu'il s'y
présente.
Son conseiller éventuel pourra intervenir pour demander plus
d'explications, donner son avis, faire des observations, des propositions, etc.
A noter :
L'entretien est individuel : il est impossible de convoquer à
un même entretien plusieurs salariés auxquels sont reprochés les mêmes
faits.
L'employeur peut quant à lui se faire représenter et
éventuellement se faire assister par un membre de l'entreprise (en général le
supérieur hiérarchique), à condition toutefois que celui-ci n'intervienne que
pour information, objectivement, et quand le salarié ou l'employeur le lui
demandent.
Cet entretien doit être un véritable dialogue, la recherche
commune d'une solution de manière à éviter dans la mesure du possible l'ultime
solution du licenciement.
L'employeur devra :
- Indiquer au salarié les motifs qui l'ont conduit à envisager son
licenciement ;
- Ecouter ses explications et en tenir compte. Les juges sont en général
assez souples, même si le salarié tient des propos virulents ou s'emporte un
peu dans ses paroles, sans pour autant aller jusqu'aux insultes.
- Ne pas prendre précipitamment dès la fin de l'entretien la décision
définitive de licencier. Il est obligé de respecter un délai de réflexion de
deux jours ouvrables. La procédure serait à défaut irrégulière.
Salarié et employeur pourront convenir ensemble de relater par
écrit le contenu des débats (procès-verbal consigné), voire d'en faire un
enregistrement sonore afin de se constituer une preuve.
En revanche, tout
enregistrement effectué à l'insu de l'autre partie sera rejeté par les
juges.
LA LETTRE DE LICENCIEMENT
Contenu de la lettre
Cette lettre doit obligatoirement mentionner
les motifs qui ont conduit au licenciement, et cela de façon très précise.
Cette indication est très importante puisque les juges considèrent que
si aucun motif n'est mentionné, ou si le motif n'est pas mentionné de manière
suffisamment précise, le licenciement sera considéré comme injustifié (sans
cause réelle et sérieuse).
L'indication de ce motif est essentiel car
c'est sur lui et lui seul que les juges se fonderont pour apprécier la
justification du licenciement en cas de contestation.
Attention :
La lettre de licenciement n'est pas considérée comme étant
motivée lorsqu'elle se contente de faire référence au contenu de la lettre de
convocation ou à l'entretien préalable.
Forme de la lettre
Il doit obligatoirement s'agir d'une lettre
recommandée avec demande d'avis de réception.
La date de présentation de
la lettre marquera le début du préavis, et ce même si elle n'est pas retirée par
le salarié.
La lettre de licenciement doit être signée. A défaut, la
procédure sera considérée comme irrégulière.
Délai d'envoi
L'employeur doit obligatoirement respecter un délai de
réflexion de deux jours ouvrables entre le jour de l'entretien et le jour
d'expédition de la lettre qui notifiera le licenciement
Par jour
ouvrable, il faut comprendre tous les jours de la semaine sauf les dimanches et
jours fériés chômés. Ainsi, sous réserve d'un jour férié, les jours
correspondant respectivement à la tenue de l'entretien et à l'envoi de la lettre
sont : lundi-jeudi, mardi-vendredi, mercredi-samedi, jeudi-lundi,
vendredi-mardi, samedi-mercredi.
Attention :
Si le licenciement a une origine disciplinaire, cette
lettre ne pourra être expédiée plus d'un mois après la tenue de
l'entretien.
SANCTIONS
L'employeur pourra être sanctionné en cas de
non-respect de la procédure de licenciement. Le salarié peut demander à être
indemnisé devant le Conseil des prud'hommes. Il dispose pour cela d'un délai de
30 ans. Cependant un recours tardif risque d'engendrer des difficultés à réunir
des preuves.
Toute erreur relative à la lettre de licenciement ne
sera pas sanctionnée de la même manière :
- Motif non mentionné ou trop imprécis : le licenciement est injustifié.
- Forme ou délai non respecté : la procédure de licenciement est
irrégulière.
Sanction de l'irrégularité de la procédure
Toutes les conditions
relatives tant à la convocation qu'à l'entretien lui-même doivent être
respectées. A défaut, la procédure de licenciement est irrégulière et le salarié
pourra obtenir des dommages et intérêts.
Cette indemnisation sera
:
- Si le salarié a au moins deux ans d'ancienneté et l'entreprise au moins 11
salariés : au minimum un mois de salaire ;
- Si l'une ou l'autre de ces conditions manque, l'indemnité sera calculée
par les juges en fonction du préjudice subi par le salarié.
Il
convient donc de vérifier que l'employeur a bien respecté chacune de ses
obligations.
A noter :
Il ne s'agit pas d'un mois minimum pour chaque irrégularité
mais d'un mois minimum pour un licenciement irrégulier, quelque soit le nombre
d'erreurs commises.
Attention :
Une sanction spécifique est prévue en cas de non-respect
des règles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller de son choix
lorsqu'il n'y a pas d'institution représentative du personnel dans l'entreprise.
Le salarié a alors droit à une indemnité égale au maximum à un mois de
salaire.
Sanction de l'absence de lettre de licenciement
Ici, le
licenciement sera considéré comme injustifié. Le salarié pourra prétendre :
- S'il a au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés
et plus : le minimum légal correspond aux salaires des six derniers mois ;
- Si une de ces conditions manque, l'indemnisation sera fixée par les juges
en fonction du préjudice subi.
LE PREAVIS DE LICENCIEMENT
Sauf faute grave ou lourde, tout
salarié licencié est tenu au respect d'un préavis. Il débute au jour de la
notification du licenciement, c'est à dire au jour de la première présentation
de la lettre à l'adresse du destinataire.
Le refus de recevoir la lettre
ou son non-retrait n'affecte pas la notification du licenciement.
Le
préavis est un délai préfix : il ne peut être ni interrompu, ni suspendu, sauf
dans quelques cas :
- En cas d'arrêt de travail suite à une maladie non professionnelle : la
date de fin du préavis n'est pas reportée
- En cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle en cours de
préavis, celui-ci est suspendu pendant la durée de l'arrêt.
- Une grève en cours de préavis n'a pas pour effet de reporter le terme de
celui-ci.
- En principe, les congés payés ne se confondent pas avec le préavis. La
prise de congés a donc pour effet de suspendre le préavis. Toutefois,
l'employeur peut donner son accord pour que le salarié prenne des congés en
cours de préavis, sans pour autant retarder le terme de
celui-ci.
A noter :
- Le licenciement notifié pendant les congés payés ne prendra effet qu'à la
fin de ces congés.
- Si le salarié est contraint de prendre des congés payés pendant son
préavis, il reçoit une indemnité complémentaire de préavis. En revanche, s'il
a pris ces congés avec l'accord de l'employeur, il ne peut pas prétendre à
cette indemnité.
La durée du préavis
La loi fixe des durées minimales :
- Salariés ayant moins de 6 mois d'ancienneté : pas de minimum. Il convient
ici de se référer à la convention collective applicable ou aux usages.
- Salariés ayant entre 6 mois et 2 ans d'ancienneté : préavis minimum d'un
mois.
- Salariés ayant plus de 2 ans d'ancienneté : préavis minimum de 2 mois.
L'ancienneté s'apprécie au jour de la notification du
licenciement. Le Code du travail parle de « services continus ».
Les périodes
d'arrêt de travail dues à la maladie, la mise à pied, la grève, les congés pour
convenances personnelles ne sont donc pas retenues dans le calcul de
l'ancienneté.
A noter :
- Les arrêts de travail faisant suite à un accident du travail ou à une
maladie professionnelle sont en revanche retenues. Il en va de même pour le
congé maternité.
- Les conventions collectives et les contrats de travail prévoient souvent
des durées de préavis plus longues, qui sont considérées comme plus favorables
aux salariés.
L'exécution du préavis
Pendant le préavis, le travail doit
s'exécuter aux conditions habituelles.
Lorsque le licenciement est
consécutif au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de
travail, l'employeur ne peut pas imposer l'exécution du préavis aux conditions
nouvelles.
En revanche, lorsque le refus du salarié fait suite à une
modification de ses conditions de travail (changement d'horaire par exemple), le
préavis doit s'effectuer aux conditions nouvelles.
Certaines conventions
accordent du temps libre au salarié, qu'il doit consacrer à la recherche d'un
nouvel emploi. Toutefois, la prise d'un nouvel emploi n'autorise pas le salarié
à interrompre immédiatement son préavis.
L'inexécution de ses obligations
par l'une des parties justifie la rupture immédiate du préavis.
La non exécution du préavis
L'employeur peut dispenser le salarié
d'effectuer son préavis. Cette autorisation doit résulter d'une manifestation
non équivoque de volonté.
La dispense s'impose au salarié, qui ne peut
prétendre rester dans l'entreprise.
Ici, le salarié a droit au versement
d'une indemnité compensatrice de préavis. Elle est égale aux salaires, primes et
avantages qu'il aurait perçus s'il avait travaillé pendant cette
période.
A noter :
- Le salarié dispensé de préavis n'est donc pas contraint de restituer son
véhicule de fonction, qui constitue un avantage en nature et donc un élément
de sa rémunération.
- Le salarié peut occuper un nouvel emploi pendant son préavis. Il pourra
alors cumuler l'indemnité compensatrice de préavis et son salaire pour cette
période.
- Les femmes enceintes sont dispensées automatiquement du respect d'un
préavis.
L'inexécution du préavis par le salarié sans
autorisation de son employeur ouvre droit pour ce dernier à des dommages et
intérêts s'il démontre qu'il a subi un préjudice.
L'employeur et le
salarié peuvent se mettre d'accord pour réduire la durée du préavis. La
rédaction d'un écrit est alors préférable, qui précisera la date de fin du
contrat.
Le salarié n'a alors droit à aucune indemnité compensatrice de
préavis. Il en va de même s'il a sollicité et obtenu une dispense de préavis de
la part de son employeur.
LES INDEMNITES DE RUPTURE
Outre l'indemnité compensatrice
de préavis, le salarié licencié a droit au versement d'une indemnité
compensatrice de congés payés, et d'une indemnité de licenciement.
L'indemnité compensatrice de congés payés
Elle est due au salarié
qui quitte l'entreprise avant d'avoir pris tous les congés qu'il avait acquis
(sauf faute lourde).
Deux indemnités peuvent se cumuler :
- Une indemnité pour les congés acquis lors de la précédente période de
référence
- Une indemnité pour les congés acquis pendant la période de référence en
cours.
Il existe 2 formules pour calculer le montant de cette
indemnité, sachant que l'on retient la plus avantageuse :
- La méthode du 10ème : par cette règle, l'indemnité est égale au dixième de
la rémunération totale perçue au cours de l'année de référence écoulée
(c'est-à-dire en général, les salaires cumulés du 1er juin au 31 mai). Ce
calcul est valable pour 30 jours de congés. Pour un nombre inférieur de jours,
ce montant doit être réduit proportionnellement.
- La méthode du maintien du salaire : l'indemnité est ici égale à la
rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant cette
période.
L'indemnité de licenciement
Le salarié licencié a droit à une
indemnité de licenciement, sauf faute grave ou lourde. La loi prévoit un montant
minimum pour cette indemnité. Mais la plupart des conventions collectives
prévoient des indemnités ou des conditions d'attribution plus
favorables.
Le salarié doit avoir 2 ans d'ancienneté pour prétendre au
versement de cette indemnité. L'ancienneté s'apprécie à la date de notification
du licenciement.
A noter :
Les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas
prises en compte dans le calcul de l'ancienneté, sauf :
- Le congé de formation
- Le congé de formation économique, sociale et syndicale
- Le congé de formation de cadre et d'animateur pour la jeunesse
- Les congés payés
- Le congé de maternité
- Les arrêts de travail liés à un accident du travail ou à une maladie
professionnelle
- Le congé parental d'éducation (pour la moitié de sa durée).
L'indemnité légale est égale à 1/10 de mois de
salaire par année d'ancienneté, majorée de 1/15e par année d'ancienneté au-delà
de dix ans.
Il convient de retenir les années complètes, mais également
les fractions d'années.
L'indemnité est calculée sur la base du douzième
de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement ou,
selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois
derniers mois, étant entendu que dans ce cas, toute prime ou gratification de
caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette
période, ne doit être prise en compte que prorata temporis.
A noter :
Le préavis doit être inclus dans cette période de
référence.
La rémunération retenue est celle correspondant au
travail effectif. Les primes obligatoires et les indemnités de congés payés
doivent être prises en compte.
En revanche, les remboursements de frais,
participations, intéressements ne seront pas retenus.
A noter :
- Si le salarié a été malade au cours de la période de référence, on retient
les indemnités journalières de sécurité sociale et les indemnités
complémentaires versées par l'employeur.
- Si le salarié est licencié après plusieurs années d'absence, on retient le
salaire brut correspondant à l'horaire pratiqué dans l'entreprise avant le
licenciement.
Mise à jour : novembre 2005